Sinds 1 januari 2017 moeten natuurlijke personen die in België verblijven en lid zijn van de raad van bestuur van een Luxemburgse vennootschap (i) zich identificeren bij de btw in België (formulier 604A), (ii) facturen uitschrijven (tenzij men een beroep doet op de self-billingprocedure), (iii) en ten slotte via elektronische weg ten laatste op de 20ste dag van de maand die volgt op elke trimester een btw-opgave opmaken van de intracommunautaire handelingen (formulier 723). Ingeval men deze opgave niet, laattijdig, onvolledig of onjuist indient, zal de Belgische fiscus een boete van 50 tot 5000 euro per inbreuk opleggen. Het is evenwel de De Luxemburgse vennootschap die zal onderworpen worden aan de Luxemburgse btw en niet de in België gevestigde bestuurder.
Deze nieuwe formaliteiten zijn het gevolg van circulaire nr. 781 van 30 september 2016 van de Direction Luxembourgeoise de l'Enregistrement et des Domaines. De toepassing van btw op de deelname aan een raad van bestuur van vennootschappen door natuurlijke personen zal echter niet vereist zijn voor (i) fondsenbeheerders, (ii) werknemers die hun werkgever vertegenwoordigen, (iii) erebestuurders die vergoed worden met zitpenningen, (iv) en bestuurders met een jaarlijkse omzet van minder dan 25.000 euro. Door toepassing van de Europese regels kunnen bestuurders die buiten het Groothertogdom wonen er niet van genieten (art. 283(1)(c) van Richtlijn 2006/112/EG).
Een eerste probleem is dat volgens een beslissing van de Belgische fiscus van 30 maart 2016 vanaf 1 juli 2016 enkel de bestuurdersprestaties door rechtspersonen aan de btw zijn onderworpen. Dat is ook het informele standpunt van de Franse fiscus. In Ierland worden daarentegen alle bestuurders gelijkgesteld met "werknemers". In Duitsland worden allen beschouwd als btw-plichtigen, zelfs als ze hun werkgever vertegenwoordigen. In Nederland moeten naar aanleiding van een recente inbreukprocedure die werd ingeleid door de Europese Commissie alleen de bestuurders die functies uitoefenen in meerdere ondernemingen de btw toepassen. Deze verwarring geldt enkel voor de prestaties van bestuurders als leden van een raad van bestuur en niet voor hun andere activiteiten.
Een tweede moeilijkheid is de definitie van het bestuurdersmandaat. Waarom zouden enkel de prestaties van bestuurders in vennootschappen belastbaar zijn en niet die van bestuurders van verenigingen of openbare opdrachten?
Het is op z'n zachtst gezegd vreemd dat de belastingadministraties nu hun standpunt wijzigen terwijl uit de besluiten van de bijeenkomst nr. 54 van 16 tot 18 februari 1998 van het btw-Comité is gebleken dat ze hierover een unanieme interpretatie hadden aangenomen. In 1998 waren die oriëntaties nog geheim en evenmin gemotiveerd.
Diegenen die vroegen naar de juridische grondslag van de toepassing van btw op prestaties van bestuurders kregen het antwoord dat België het voorwerp is van een inbreukprocedure ingesteld door de Europese Commissie met referentie 5899/13/Taxud van 3 december 2013. Zowel de Belgische fiscus als de Europese Commissie weigeren echter om dat document vrij te geven. De Europese Commissie verschuilt zich achter het geheim van een nog lopende inbreukprocedure terwijl België beweert dat het haar praktijk heeft aangepast.
Als de deelname aan een raad van bestuur echter aan de btw is onderworpen, zoals de activiteit van elke mandataris, waarom zouden de prestaties van openbare mandatarissen dan ook niet aan de btw worden onderworpen? Dat druist in tegen het gezond verstand, maar nauwelijks meer dan beweren dat de deelname aan een raad van bestuur van dezelfde aard is als de activiteit van consultants of advocaten. In tegenstelling tot bestuurders treden consultants en advocaten onafhankelijk op, in die zin dat ze vrij zijn om hun werk te organiseren, de prijs van hun prestaties te bepalen, op te treden in hun naam en onder eigen verantwoordelijkheid, en niet geïntegreerd zijn in de organisatie van hun cliënt (zie bijvoorbeeld de beschikking Karol Mihal van 21 mei 2008, zaak C-456/07). Is dat echt het geval voor bestuurders van vennootschappen of verenigingen? Welnu, volgens de tekst van artikel 4 btw-wetboek en volgens het Hof van Justitie is deze onafhankelijkheid een essentiële voorwaarde voor de toepassing van de btw. Geen onafhankelijkheid, dus geen btw!
Naar aanleiding van individuele klachten verwierp de Europese Commissie het bezwaar dat bestuurders niet onafhankelijk zouden zijn omwille van het feit dat het Hof van Justitie nooit expliciet heeft bevestigd dat de bestuurders "bedrijfsorganen" zouden zijn. Dat was nochtans de kwalificatie van advocaat-generaal Van Gerven in de zaak C-60/90, Polysar en van advocaat-generaal Fenelly in de zaak C-42/99, Floridienne Berginvest.
Daarom zullen ook vanaf 1 januari 2017 dezelfde Europese regels op verschillende wijze worden toegepast al naargelang de bestuurders enerzijds in Aarlen of in Longwy wonen of anderzijds in Luxemburg of Trèves.
Christian Amand
Advocaat aan de Balie van Brussel
Xirius Advocaten
bron : fiscalnet